医疗美容诉讼时效8篇医疗美容诉讼时效 点痣毁容赔偿十余万案例 【案件索引】作者：叶春红律师医疗纠纷是一种人身侵权和合同违约的竞合责任，患方可以选择以医疗服务合同违约或医下面是小编为大家整理的医疗美容诉讼时效8篇,供大家参考。
【案件索引】作者：叶春红律师医疗纠纷是一种人身侵权和合同违约的竞合责任，患方可以选择以医疗服务合同违约或医疗事故人身损害起诉。本案支持了精神损害的赔偿，可以说是按照医疗人身损害赔偿案件处理。“点痣”属于美容范畴，依据不同的情形可以适用不同的法律。如《消费者权益保护法》，保护的是化妆产品和非医疗美容的服务。而《侵权责任法》保护的是医疗美容侵权。以及《合同法》是保护的医疗美容违约责任损失赔偿。就本案来讲，点痣的场所是医疗机构（诊所），用药也是专业医生所开具和操作，属于医疗美容侵权范畴。故适用于《侵权责任法》来处理。就诊的情况来看，医疗机构存在违反执业范围、违规使用配制“药品”，未书写病历资料等违反医疗管理规范的行为。导致医疗过错、因果关系无法认定，推定医疗机构承担全部责任。医疗纠纷专业律师叶春红律师建议，发生了医疗事故应当及时取证，包括复印封存病历（防止篡改）、保存发票和门诊病历和检查单，必要时可以采取录音谈话来辅助取证。聘请有多年从医经验的律师处理，来争取鉴定获得最大的因果关系参与度，以及较好的法律判决支持。
【案件经过】
作者：叶春红律师
2010年8月原告之母经人介绍带原告到第一被告个体经营的凯丽美容院咨询药物点痣之事，第一被告安排工作人员使用除痣灵药水给原告面部点痣九处，收取费用120元。原告点痣数月后双颊多处出现瘢痕，呈凹陷性、形状不规则、大小不一、色沉明显。原告之母找第一被告询问，第一被告告知其恢复期需要较长的时间。2011年7月25日原告到**市人民医院就诊，被诊断为凹陷性瘢痕。同年7月28日到西安交大二附院就诊，被诊断为瘢痕、痤疮、毛周角化症，进行激光治疗等。同年7月29日原告又到第四军医大学西京医院就诊，经诊断为面部凹陷性瘢痕。2013年7月17日在**人民医院治疗，诊断为凹陷性瘢痕，2013年7月26日在西京医院治疗，诊断为瘢痕、痤疮。原告共计支出门诊费用4267元。2011年8月-2013年8月原告在**市渭滨区嘉氏堂皮肤护理店进行面部凹坑修复支出费用共计15544元。2013年8月6日原告申请法医鉴定，经陕西**正大法医司法鉴定所第（2013）临鉴字第610号《法医临床司法鉴定意见书》分析确定原告面部瘢痕面积为2.2平方厘米，结论为原告经药物点痣后面部出现凹陷性疤痕，面积超过2平方厘米，构成十级伤残，原告支出鉴定费800元。诉讼中第一被告提出司法鉴定申请，经**市中级人民法院司法技术室委托西北政法大学司法鉴定中心对原告的伤情重新进行了鉴
定，该中心2014年4月28日（2014）临鉴字第0309号《法医学鉴定意见书》分析确定，原告因药物点痣导致瘢痕九处，面积共计约为2.25平方厘米，原告的伤残等级为十级伤残。2014年1月16日原告在西京医院整形外科门诊就医，经诊断为面部多处凹陷性疤痕，医师诊断意见为多次激光治疗，预估治疗费用约3万元。2013年8月6日原告申请法医鉴定，经陕西**正大法医司法鉴定所（2013）临鉴字第610号《法医临床司法鉴定意见书》分析确定原告面部瘢痕面积为2.2平方厘米，结论为原告经药物点痣后面部出现凹陷性疤痕，面积超过2平方厘米，构成十级伤残，原告支出鉴定费800元。诉讼中第一被告提出司法鉴定申请，经**市中级人民法院司法技术室委托西北政法大学司法鉴定中心对原告的伤情重新进行了鉴定，该中心2014年4月28日（2014）临鉴字第0309号《法医学鉴定意见书》分析确定，原告因药物点痣导致瘢痕九处，面积共计约为2.25平方厘米，原告的伤残等级为十级伤残。2014年1月16日原告在西京医院整形外科门诊就医，经诊断为面部多处凹陷性疤痕，医师诊断意见为多次激光治疗，预估治疗费用约3万元。事发后第一被告已支付原告4000元。2011年8月15日第一被告、原告之母及原告到**市中心医院找过第二被告咨询，原告之母已将双方谈话过程录音。另查，事发后第一被告已支付原告4000元。2011年8月15日第一被告、原告
之母及原告到**市中心医院找过第二被告咨询，原告之母已将双方谈话过程录音。【法院判决】作者：叶春红律师
法院认为，消费者在接受服务时其合法权益受到损害，有权向提供服务者要求赔偿；经营者应保证其提供的服务符合保障人身财产安全的要求，对可能危及人身或财产安全的服务应当向消费者作出真实的说明和明确的警示；经营者提供的服务造成消费者人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入；造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。本案中，原告经熟人介绍到第一被告开办的美容院点痣，系为达到去除面部黑痣的效果，第一被告在为原告点痣前，应充分、全面地告知原告可能出现的不良后果及风险，并严格按照说明书的要求谨慎操作，第一次点痣时应先在原告面部试点一粒观察，无误后再分批点除。但第一被告不仅未客观地向原告告知风险，亦未事先了解原告是否属于疤痕性体质，更没有先试点一粒观察，而是简单地安排下属工作人员一次性地多处大面积给原告点痣，造成原告面部多处凹陷性瘢痕的损害事实，第一被告未尽到其应尽的注意及安全保障义务，原告并无过错之处，故对原告产生的经济损失应由第一被告承担全部赔偿责任，对于第一被告辩称原告属于疤痕性体质、其母未尽到监护责任的辩解意
见，本院不予采信。本院认为，消费者在接受服务时其合法权益受到损害，有权向提供服务者要求赔偿；经营者应保证其提供的服务符合保障人身财产安全的要求，对可能危及人身或财产安全的服务应当向消费者作出真实的说明和明确的警示；经营者提供的服务造成消费者人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入；造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。本案中，原告经熟人介绍到第一被告开办的美容院点痣，系为达到去除面部黑痣的效果，第一被告在为原告点痣前，应充分、全面地告知原告可能出现的不良后果及风险，并严格按照说明书的要求谨慎操作，第一次点痣时应先在原告面部试点一粒观察，无误后再分批点除。但第一被告不仅未客观地向原告告知风险，亦未事先了解原告是否属于疤痕性体质，更没有先试点一粒观察，而是简单地安排下属工作人员一次性地多处大面积给原告点痣，造成原告面部多处凹陷性瘢痕的损害事实，第一被告未尽到其应尽的注意及安全保障义务，原告并无过错之处，故对原告产生的经济损失应由第一被告承担全部赔偿责任，对于第一被告辩称原告属于疤痕性体质、其母未尽到监护责任的辩解意见，本院不予采信。对于第一被告辩称原告的脸部瘢痕与其无关的辩解意见，本院认为第一被告在参与本院组织的多次调解中均认可
其本人为凯丽美容院业主，亦认可其安排工作人员为原告点痣并收取费用120元的事实，笔录中均有记载及其签字确认；且原告面部疤痕在点痣一年后无任何改善，原告之母多次找第一被告协商处理，其曾支付过原告治疗费四千元并陪同原告到医院咨询及承诺给原告治疗，均有证据可以证明，第一被告上述辩解意见无事实依据，本院不予采信。对于第一被告辩称原告的脸部瘢痕与其无关的辩解意见，本院认为第一被告在参与本院组织的多次调解中均认可其本人为凯丽美容院业主，亦认可其安排工作人员为原告点痣并收取费用120元的事实，笔录中均有记载及其签字确认；且原告面部疤痕在点痣一年后无任何改善，原告之母多次找第一被告协商处理，其曾支付过原告治疗费四千元并陪同原告到医院咨询及承诺给原告治疗，均有证据可以证明，第一被告上述辩解意见无事实依据，本院不予采信。对于第一被告认为原告起诉已超过诉讼时效的辩解意见，本院认为原告面部损伤后治疗并未终结，损失亦未全部发生，其起诉前一直在治疗过程中，原告在2013年9月4日起诉未超过诉讼时效，故对第一被告该意见本院不予采信。对于第一被告认为原告起诉已超过诉讼时效的辩解意见，本院认为原告面部损伤后治疗并未终结，损失亦未全部发生，其起诉前一直在治疗过程中，原告在2013年9月4
日起诉未超过诉讼时效，故对第一被告该意见本院不予采信。对于原告要求第二被告承担连带赔偿责任的诉讼请求，本院认为原告对此仅提供了录音证据，但在录音中第二被告并未做出第一被告点痣使用的药物系由其配制的自认，第一被告在诉讼中亦未主张其使用的点痣药水为第二被告配制，原告提供的证据不足以证明该主张，本院不予支持。法院判决：被告张**与本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告王**医疗费等各项经济损失共计103327元；被告张**与本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告王**精神损害抚慰金人民币1万元。【律师点评】医疗纠纷专业律师叶春红律师认为：医疗纠纷是一种人身侵权和合同违约的竞合责任，患方可以选择以医疗服务合同违约或医疗事故人身损害起诉。本案支持了精神损害的赔偿，可以说是按照医疗人身损害赔偿案件处理。“点痣”属于美容范畴，依据不同的情形可以适用不同的法律。如《消费者权益保护法》，保护的是化妆产品和非医疗美容的服务。而《侵权责任法》保护的是医疗美容侵权。以及《合同法》是保护的医疗美容违约责任损失赔偿。就本案来讲，点痣的场所是医疗机构（诊所），用药也是专业医生所开具和操作，属于医疗美容侵权范畴。故适用
于《侵权责任法》来处理。就诊的情况来看，医疗机构存在违反执业范围、违规使用配制“药品”，未书写病历资料等违反医疗管理规范的行为。导致医疗过错、因果关系无法认定，推定医疗机构承担全部责任。医疗纠纷专业律师叶春红律师建议，发生了医疗事故应当及时取证，包括复印封存病历（防止篡改）、保存发票和门诊病历和检查单，必要时可以采取录音谈话来辅助取证。聘请有多年从医经验的律师处理，来争取鉴定获得最大的因果关系参与度，以及较好的法律判决支持。作者：叶春红律师
沈丹丹
一般情况下，患者到医院就医，双方即形成医疗服务合同关系，而一旦发生医疗纠纷，患者既可以以医疗服务不符合双方约定为由，要求医院承担违约责任，也可以在医疗行为不当给其造成损害的情况下要求医院承担侵权损害赔偿责任。这种情况就是法律上所说的民事责任的“竞合”。
案例一：
李女士为减肥到某美容专科医院进行了吸脂手术，术后李女士称没有达到双方术前约定的吸脂效果，因此起诉到法院，要求该医院退还各种手术费用并赔偿其经济损失。法院审理认为，李女士与美容专科医院签订的医疗美容服务合同是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应认定为合法有效的合同，双方都应认真履行该合同所确定的各项义务。根据美容专科医院的病历记录及术后照片，可以认定手术的吸脂部位与术前约定相符且吸脂术取得了一定的效果，因此，法院认为美容专科医院已履行了相应的合同义务，李女士要求该院承担违约责任，没有事实与法律依据，法院不予支持。
案例二：
瞿先生因为腹胀到某医院就诊，服用医生开的药后却出现腹泻、腹痛等更为严重的症状，后来瞿先生才知道，是药方将医生为其所开的二甲基硅油错发为盐酸二甲双胍肠溶片。瞿先生几经周折治疗因错服药物造成的不适，并被诊断为非萎缩性胃炎和轻度抑郁和重度焦虑，同时造成一定的经济损失。瞿先生因此诉至法院，要求该医院承担侵权赔偿责任，赔偿各种经济、精神损失。法院审理认为，医院因明显的过错行为造成瞿先生身体、精神和经济上均蒙受了损失，因此应当承担损害赔偿责任，在合理范围内支持了瞿先生的诉讼请求。
李女士从医疗机构违反合同约定，没有为其提供约定的医疗服务的角度进行诉讼，法院因此主要从医疗机构履行合同的情况是否符合双方约定以及法律的强制性规定的角度进行审查。因为李女士没有举证证明医疗机构存在违约行为，因此没能赢得官司。而瞿先生虽然也和就诊的医院形成了医疗服务合同关系，但是由于医院在医疗行为过程中存在明显过错，因此，瞿先生选择了进行医疗侵权诉讼，并最终胜诉，获得了包括精神损害赔偿金在内的赔偿款。
在发生医疗纠纷时，进行违约之诉还是侵权之诉是作为原告的一方当事人需要进行选择的，因为选择不同，诉讼的方向、重点、难点和结果都可能会不同。要在诉讼中作出正确的选择，必须要先弄清医疗侵权责任与医疗违约责任的基本区别。
一是责任前提即依据事实基础不同。医疗违约责任以当事人间存在的合同关系为前提，而医疗侵权责任是医疗机构在医疗活动中其行为构成侵权为依据，因此医疗违约责任不需要有损害事实的存在.只要医疗机构有违约行为就应承担责任，而医疗侵权责任则一般要有损害事实存在作为承担责任的基本事实基础。
二是归责原则和举证责任不同。一般违约责任是一种无过错责任原则，即只要构成违约就要承担责任.而侵权责任一般适用过错责任原则，即必须以医疗机构存在过错作为其承担责任的必要条件。在违约之诉中，患者对合同的成立并生效负有举证责任，如果在治疗过程中发生合同的变更、解除、终止等情形，由主张该情形发生的一方承担举证责任。医疗侵权之诉目前我国法律采取了举证责任倒置，即患者只需证明基本医患关系和损害结果的存在，而由医疗机构对医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。
三是诉讼时效不同。医疗违约之诉的诉讼时效，适用《民法通则》第135条的规定，即两年的普通诉讼时效，而医疗侵权之诉的诉讼时效按照《民法通则》第l36条的规定适用一年的特殊时效。
四是诉讼管辖不同。医疗违约之诉是合同之诉，按照《民事诉讼法》的规定可以适用约定管辖，在没有约定的情况下一般由被告住所地法院管辖，而医疗侵权之诉则主要是由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。
五是承担责任的范围和方式不同。医疗违约责任的责任范围在于赔偿财产责任，承担方式是实际履行、违约金责任，财产损害赔偿等。医疗侵权责任不仅可以是财产责任，也可以是非财产责任，承担责任的方式也相对广泛，包括赔偿损失、消除影响恢复名誉、赔礼道歉等形式。
我们知道爱美之心、人皆有之，尤其是对于女孩子来说已经成为了必修的一门课，现在很多人为了变得更好看甚至会选择去整形医院，做整容手术等等。那么整形医院和解协议怎么写？阅读完以下我为您整理的内容，一定会对您有所帮助的。
一、整形医院和解协议怎么写
患方：
医方：
1、双方声明：
本和解协议是一种民事法律行为，双方声明对此次医疗纠纷没有隐瞒,曲解等违法行为。医方向患方讲清医疗纠纷处理的三个途径（协商。医疗事故鉴定。诉讼）双方自愿选择协商。达成的协议，与其他一切契约一样，具有合同法上的效力，依法受到保护。双方承诺严格执行本协议。
2、医疗纠纷事实经过：根据具体内容来写
3、在没有第三方介入的情况下，双方当事人之间就医疗纠纷进行了充分的交涉、谈判、商量、妥协取以下一致意见，双方认为本协议没有违法的内容和
事实，双方当事人自愿协商谈判后，对各自诉讼利益和实体利益进行处理，建立新的法律权利义务关系如下：
（1）双方十分清楚在签本协议书时，本次医疗纠纷是在
（2）没进行医疗事故鉴定的前提下签许的，（如鉴定，其结论可能对医方不利，也可能对患方不利。）双方清楚所产的法律后果。
（3）医院一次性付给各种补尝元。3、签许协议后双方不得在社会上指责对方。
（4）患方自愿放弃以此医疗纠纷为依据的司法诉讼，行政诉讼。不再以此医疗纠纷找医院。
（5）内容自定
在和解书生效后，如果有义务的一方当事人不履行义务，对方当事人可以以和解书为根据，申请人民法院进行诉讼。
本和解书从双方签字起生效。
患者（患者委托代理人或监护人）签字：
年月日医院法人（委托代理人）签字（章）：
年月日
本协议共三页，二份，双方各持一份。
二、医疗事故调解的方式有哪些
1、医患双方自行调解
双方对医疗事故的赔偿责任达成一致协商意见的，可签定书面的调解协议书。协议书应当载明双方当事人的基本情况、医疗事故的概况，以及双方协商确认的赔偿金额等内容，并由双方签字确认。
2、请求卫生行政部门主持调解
已确认为医疗事故的，双方当事人可请求卫生行政部门就医疗赔偿问题进行调解。调解时，双方当事人根据自愿、合法的原则，依据相关法律规定计算赔偿金。经调解，如达成一致意见的，双方签订调解协议书，双方应按调解书的内容履行义务。如调解不成，后一方反悔的，卫生行政部门不再调解。
在调解结束之后，双方当事人协商解决医疗事故的赔偿等民事责任争议的，应当制作协议书。协议书应当载明双方当事人的基本情况和医疗事故的原因、
双方当事人共同认定的医疗事故等级以及协商确定的赔偿数额等，并由双方当事人在协议书上签名。
三、医疗纠纷解决4种途径
1、协商。
医患双方就赔偿问题进行协商，达成一致意见，双方签订协议书，可以办理公证或律师见证，并报卫生行政主管部门备案。
2、申请卫生行政部门处理。
当事人应当提出书面申请，并在知道或应当知道身体健康受到损害之日起1年内提出。
3、向人民法院起诉。
医疗纠纷可以不向卫生行政部门申请处理，直接向人民法院提起诉讼，以侵权为案由的，诉讼时效为1年，以违约为案由的，诉讼时效为2年，均自知道或应当知道自己的权益受到侵害之日起计算。
4、调解（第三方支持下协商解决）、仲裁（双方同意仲裁）等。
上面的是我为您整理的最新的法律知识。综上可知，我们知道整形医疗纠
纷发生后，受害者应尽快去做伤害鉴定。可见多了解法律知识对我们的生活有很大帮助。如果您还有其他的法律问题，欢迎咨询我们的律师。
文章属性•【制定机关】山西省人大及其常委会•【公布日期】1996.12.03•【字号】•【施行日期】1997.01.01•【效力等级】省级地方性法规•【时效性】现行有效•【主题分类】消费者权益保护
正文
山西省消费者权益保护条例
（１９９６年１２月３日山西省第八届人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过）
第一条为保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》和其他有关法律、法规的规定，结合本省实际，制定本条例。
第二条消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本条例保护；本条例未作规定的，受法律和其他法规的保护。
第三条县级以上人民政府负责组织实施本条例，切实加强领导，协调、督促有关行政部门做好保护消费者合法权益的工作，具体工作由同级工商行政管理部门负责。
第四条各级工商行政管理部门和技术监督、物价、卫生等有关行政部门应当加强配合，依法保护消费者的合法权益。
第五条县级以上人民政府应当向同级人民代表大会常务委员会报告保护消费者权益工作的开展情况。
第六条各级人民法院应当采取措施，方便消费者提起诉讼，及时受理、审理消费者权益争议案件。
第七条保护消费者的合法权益是全社会的共同责任。大众传播媒介对维护消费者合法权益的公益活动，有责任进行宣传报道。
第八条县级以上人民政府及其有关行政部门对保护消费者合法权益工作做出突出贡献的单位和个人，应当给予表彰、奖励。
第九条消费者享有《中华人民共和国消费者权益保护法》和其他有关法律、法规赋予的权利。
第十条经营者应当履行《中华人民共和国消费者权益保护法》和其他有关法律、法规以及本条例规定的义务。
第十一条经营者应当遵守职业道德，文明经商、文明服务，尊重消费者的人格和民族风俗习惯。
第十二条经营者不得违背消费者意愿销售商品或者提供服务，不得以任何形式搭售商品或者强迫消费者接受不公平的交易条件。对经营者的强制交易行为，消费者有权拒绝。
第十三条经营者应当严格执行价格管理的法律、法规。经营者不得通过约定等方式联合限定商品价格，或者多收服务费用。
第十四条供水、供电、供热、供气、通信等公用企业，应当保证服务质量，合理收取费用，不得损害消费者的合法权益。
第十五条从事医疗、美容、保健、娱乐、洗染、摄影等项目服务的经营者，应当具备相应的技术、设备条件，按规定标明服务项目和收费标准，保证服务质量。
第十六条从事汽车旅客运输的经营者，应当按规定收费，无正当理由不得中途停运或者中途让旅客换乘其他车辆。
第十七条依法经有关行政部门认定为不合格的商品，消费者要求退货的，经营者应当按购货凭证上标明的商品价格负责退货，不得收取折旧费和其他费用。
第十八条对包修、包换、包退的大件商品，消费者要求修理、更换、退货的，经营者应当上门服务或者提供运输工具；不能上门服务或者提供运输工具的，应当承担运输等合理费用。
第十九条对消费者提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赂偿损失的要求，经营者不得故意拖延或者无理拒绝。
第二十条从事来料加工、以旧换新或者修配项目服务的经营者，应当保证质量，合理收费，按期交货。
第二十一条经营者提供商品或者服务，不得有下列损害消费者合法权益的欺诈行为：
（一）掺杂、掺假，以假充真，以次充好；（二）采取虚假或者其他不正当手段使销售的商品数量不足；（三）以虚假的清仓价、甩卖价、最低价、优惠价或者其他欺骗性表示价销售商品；（四）以虚假的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品；（五）伙同或者指使他人冒充顾客作诱导；（六）作虚假的现场演示或者说明；（七）通过大众传播媒介作虚假的宣传；（八）利用邮购等方式骗取预付款、价款而不提供或者不按照约定条件提供商品或者服务；（九）以虚假的有奖销售方式销售商品；（十）销售伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志的商品；（十一）销售伪造检验、检疫结果的商品；（十二）其他损害消费者合法权益的欺诈行为。
第二十二条县级以上行政区域可以建立消费者协会。
县级以上人民政府应当支持消费者协会履行《中华人民共和国消费者权益保护法》赋予的各项职能，并保障其必要的办公条件和经费。
消费者协会不得以摊派等方式筹措经费，但是社会组织和个人自愿支持、资助消费者协会依法开展工作的除外。
第二十三条消费者协会可以对商品、服务的质量和信誉进行社会监督和调查，向社会公布调查结果，并可以通过大众传播媒介对假冒伪劣商品进行曝光。
第二十四条有关行政部门和消费者协会可以在商业集中区和其他方便消费者申诉、投诉的地方设立申诉、投诉点，有关单位应当提供便利条件。
第二十五条消费者与经营者发生消费者权益争议引起的申诉，工商、技术监督、物价、卫生等行政部门应当根据各自的职责负责受理，不得互相推诿。
第二十六条消费者向两个以上有处理权的行政部门提出申诉的，由最先接受申诉的行政部门受理。
第二十七条有关行政部门和消费者协会对消费者提出的申诉、投诉，应当在五日内决定是否受理。决定受理的，应当在三十日内处理完毕或者调解终结，情况复杂的，可以延长至六十日。
第二十八条经营者不得拒绝、阻挠有关行政部门的监督检查以及消费者协会对消费者投诉进行的调查。
第二十九条消费者与经营者因商品或者服务质量发生争议需要鉴定或者检测的，可以向法定的鉴定、检测部门申请鉴定、检测。鉴定、检测结果证明商品或者服务存在质量问题的，鉴定、检测费以及其他必要的费用由经营者承担；鉴定、检测结果证明商品或者服务不存在质量问题的，鉴定、检测费由消费者承担。在难以鉴定、检测时，经营者认为商品或者服务的质量问题是由消费者过错造成的，应当负举证责任；不能举证的，应当承担民事责任。
第三十条有关行政部门处理消费者申诉，在查明事实后，对经营者给消费者造成经济损失的，应当责令其赔偿损失。
第三十一条经营者提供商品或者服务，因质量问题造成消费者或者其他受害者（以下简称受害人）人身伤残或者死亡的，应当一次性支付下列费用：
（一）医疗费；（二）治疗期间的护理费，治疗期间受害人生活不能自理的，按照所在县（市、区）雇请一名护理人员所需费用计算；（三）受害人治疗期间因误工减少的收入，每日按照受害人所在县（市、区）上年度职工日平均工资计算，但支付的总额最高为该县（市、区）上年度职工年平均工资的五倍；（四）受害人因治疗所支付的必要的交通费和根据伤情所必需的营养费；（五）残疾者生活自助具费，按照普及型器具的费用计算；（六）残疾赂偿金根据丧失劳动能力的程度确定，部分丧失劳动能力的，最高额为受害人所在县（市、区）上年度职工平均工资的十倍，全部丧失劳动能力的，为受害人所在县（市、区）上年度职工年平均工资的二十倍；（七）造成死亡的，死亡赔偿金和丧葬费总额为受害人所在县（市、区）上年
度职工年平均工资的二十倍；（八）残疾者的生活费以及残疾者或者死者生前扶养人的生活费，参照所在县
（市、区）民政部门有关生活救济的规定办理，被扶养人是未成年人的，生活费给付至十八周岁止，其他被扶养人，生活费按二十年计算。
第三十二条经营者违反本条例第十二条规定的，由工商行政管理部门责令改正。
第三十三条经营者违反本条例第十九条规定，对消费者提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求，经两次交涉，仍故意拖延或者无理拒绝的，应当按照消费者的要求承担民事责任，并一次性支付下列费用：
（一）消费者因误工减少的收入，比照本条例第三十一条第（三）项的规定计算；
（二）消费者因交涉所支付的必要的交通费用。
第三十四条经营者有本条例第二十一条所列欺诈行为之一的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。
第三十五条经营者违反本条例第十七条和第十九条规定的，由工商行政管理部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照。
第三十六条经营者违反本条例第十三条、第十五条、第十六条和第二十一条规定的，根据具体情况，分别依照《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国价格管理条例》和《山西省道路运输管理暂行条例》等有关法律、法规的规定处罚。
第三十七条经营者拒绝、阻碍国家工作人员依法执行职务，未使用暴力、威胁方法的，按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚。
第三十八条经营者违反本条例规定构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十九条工商、技术监督、物价、卫生等行政部门的执法人员和消费者协会的工作人员滥用职权、徇私舞弊、收受贿赂的，由其在有单位或者上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十条本条例具体应用中的问题，由省人民政府负责解释。
第四十一条本条例自１９９７年１月１日起施行。１９９０年７月１９日山西省第七届人民代表大会常务委员会第十七次会议通过的《山西省保护消费者合法权益条例》同时废止。
交费、挂号等诊疗手续及病历、出院证明等是证明医疗服务合同成立的有效证据。患者提供不出上述证据，但有其他证据能证明医疗行为存在的，也应该认定存在医疗服务合同。第十条医疗赔偿纠纷民事案件，医疗机构对以下事实承担举证责任：(一)对患者的诊疗、护理不存在过错；(二)医疗行为与患者主张的损害结果之间不存在因果关系。医疗机构只提供患者的病历及医学教科书等，没有提供其他足以证明医疗行为不存在过错或医疗行为与损害结果之间不存在因果关系证据的，视为其没有完成举证义务。第十一条医疗机构以患者及其家属不配合治疗致损害结果发生为由抗辩其不存在医疗过错的，由医疗机构举证。第十二条有证据证明医疗机构有下列行为之一的，可以直接认定其存在过错；(一)明显违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规的；(二)涂改、伪造、隐匿、销毁病历资料的；(三)未尽到必要的告知、说明义务的；(四)违反医疗服务职业道德，对急、重、危病人拒绝诊治而贻误救治时间的。四、关于医疗鉴定第十三条医疗赔偿纠纷民事案件在审理过程中需要进行鉴定的，应根据当事人的请求，决定是进行医疗事故鉴定还是进行有关医疗过错、伤残等级的司法鉴定。对经鉴定不构成医疗事故，当事人要求就医疗过错、伤残等级进行司法鉴定的，人民法院应予支持。当事人没有明确是进行医疗事故鉴定还是进行有关医疗过错的司法鉴定，应该要求其予以明确。第十四条认定医疗事故应当以国务院《医疗事故处理条例》中规定的医学会作出的医疗事故技术鉴定报告为准。当事人有证据证明医学会的医疗事故技术鉴定报告有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形之一，并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。当事人不申请重新鉴定或者不愿预交鉴定费的，视为其放弃举证。第十五条原属市级地方医学会出具的鉴定报告，重新鉴定时，应委托省级地方医学会鉴定。原属省级地方医学会出具的鉴定报告，可委托省级地方医学会重新鉴定；确有必要的，委托中华全国医学会进行鉴定。第十六条医学会不愿接受委托，或者接受委托后没有特殊原因三个月内不作出鉴定结论影响案件审理的，人民法院可以撤回委托，告知当事人有权申请进行司法鉴定。第十七条医学会作出的鉴定报告没有按《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条第三款的规定签名或盖章的，可以要求医学会补签，医学会不愿补签的，该鉴定报告不能作为有效证据使用。出现前款情形后，审理中按照本《意见》第十八条重新组织鉴定。第十八条医疗事故以外的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定，以及不构成医疗事故，当事人要求对医疗机构的诊疗、护理行为是否存在过错或伤残的等级进行鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。五、关于赔偿责任第十九条当事人起诉到人民法院前，已与医疗机构就医疗赔偿争议的解决达成过调解协议，按合同纠纷处理，不再按医疗赔偿纠纷案件审理。当事人坚持要求按医疗赔偿纠纷审理的，判决驳回其诉讼请求。但调解协议无效或需要被撤销的除外。《医疗事故处理条例》规定的赔偿项目和标准计算出第二十条医疗事故赔偿按国务院
赔偿总额后，按《条例》第四十九条第一款的规定确定医疗机构承担的赔偿数额。第二十一条医疗事故以外的其他医疗赔偿纠纷，按《中华人民共和国民法通则》及相关的司法解释规定的赔偿项目和标准计算出赔偿总额，结合医疗机构应承担的责任比例，确定赔偿数额。第二十二条患者原发性疾病是造成损害结果发生主要原因的，其本人应承担不低于60％的责任，但不得高于80％；为次要原因或非主要原因的，其承担的责任比例不低于30％，但不得高于50％。第二十三条医疗行为不存在过错或医疗过错行为与患者主张的损害结果之间不存在因果关系的，医疗机构不承担赔偿责任。第二十四条患者在多家医疗机构进行过治疗，其主张的损害结果无法确定由哪一家医疗机构造成的，由各医疗机构举证证明各自的诊疗、护理行为不存在过错或与患者主张的损害结果不存在因果关系；不能确定的，各医疗机构对患者承担共同赔偿责任。第二十五条医疗损害赔偿纠纷案的诉讼时效，从患者知道或应当知道被医疗机构有过错的诊疗，护理行为造成损害时开始计算。(资料来源：皖高法(2004)11号文)
(一)填空题(26题)1、经营者与消费者进行交易,必须遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。2、实行“三包”的商品有质量问题的,自售出之日起7日内,经营者应当根据消费者的要求予以退货、更换或者修理。
3、根据广东省实施《中华人民共和国消费者权益保护法》办法为
,消费者是指
生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的个人和单位。
4、根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第九条规定选
,消费者享有自主
择商品或者服务的权利。5、消费者与经营者之间的消费者权益争议,从法律属性上看,属于民事权益争
议的范畴。6、生产者生产产品不得掺杂、掺假、不得以假充真、以次充好、不得以不合格产品,冒充合格产品。7、换货后的三包有效期自换货之日起重新计算。8、销售者不得销售国家明令淘汰并停止销售的产品和失效、变质的产品。
9、所谓“三包”是指包修、包换、包退。
10、三包有效期自开具发票之日起计算,扣除因修理占用和无零配件待修的时间。
11、三包有效期内,修理两次,仍不能正常使用的产品,凭修理者提供的修理记
录和证明,由销售者负责为消费者免费调换同型号同规格的产品。
12、送修的移动电话机主机在7日内不能修好的,修理者应当免费给消费者提供备用机,待原机修好后收回备用机。
13、因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为二年或者应当知道其权益受到损害时起计算。
,自当事人知道
14、毛小姐带着小侄子去一家超市购物,交完款出门时被该超市的保安拦住,保
安称毛小姐的侄子偷了超市的商品,要求搜小孩的身体和毛小姐的皮包。该行为侵犯了消费者的人格尊严权。
15、按照国家工商行政管理总局的有关规定:消费者知道或者应当知道自己的权
益受到侵害超过1年的,工商行政管理机关不予受理。
16、《消费者权益保护法》赋予了消费者九项权利。
1
17、消费者委托代理人进行申诉活动的,应当向工商行者管理机关提交授权委托书。
18、消费者组织包括消费者协会和其他消费者组织,是依法成立的对商品和服务
进行社会监督的保护消费者合法权益的社会团体。
19、消费者享有公平交易的权利,有权拒绝经营者的强制交易行为。
20、消费者在展销会、租赁柜台购买商品或者接受服务的,
,其合法权益受到损害
在展销会结束或者柜台租赁期满后,也可以向展销会的举办者和柜台的出租者要求赔偿。
21、根据《部分商品修理更换退货责任规定》的规定,三包有效期内,因生产者
未供应零配件,自送修之日起90日未修好的,由修理者出具证明,销售者免费为消费者调换同型号同规格产品。
22、根据《部分商品修理更换退货责任规定》的规定,因修理者自身原因使修理
期超过30日的,由其免费为消费者调换同型号同规格产品,费用由修理者承担。
23、换货后的三包有效期限自换货之日起重新计算。由销售者在发票背面加更换
章提供新的三包凭证或者在三包凭证背面加更换章。
24、欺诈消费者行为是指经营者在提供商品或服务中,采取虚假或其他不正当手
段欺骗、误导消费者,使消费者合法权益受到损害的行为。
25、经营者以暴力或者其他方法公然侮辱或捏造事实诽谤消费者的
,搜查消费者
身体及其携带物品,侵害消费者的人格尊严或者侵犯消费者人身自由的,应当停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉,并给予五万元以上的精神赔偿。
26、经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。
(二)判断题(30题)
1、经营者提供商品应当明码标价。(√)
2、经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的
两倍。(×)
3、消费者在购买、使用商品或者接受服务时,其合法权益受到损害,因原企业分立、合并的,可以向变更后承受其权利义务的企业要求赔偿。
(√)
4、在“三包”期间,对包修、包换、包退的大件商品,消费者要求经营者修理、更换、退货的,经营者不应当承担运输费。(×)
5、李某购买了3米布料要做一套西服,某服装厂在同一商店购买同种布料3000米要做一批西服。后来发现这些布料均为混纺冒充纯毛布料。他们与布料销售者之间的纠纷都可以依据《消费者权益保护法》规定解决。(×)
6、从事生活美容的经营者可以从事医疗美容服务。(×)
7、从事保管、洗衣业的经营者,应当妥善保管消费者的财物,按照约定提供服务。造成消费者的财物损失或者丢失的,应当赔偿消费者的估计损失。
(×)
8、包修商品在包修期内修理的,其修理部位,从交付使用之日起,重新执行规定的包修期;其他部位的包修期应当扣除维修占用天数。(√)
9、消费者申诉案件,由消费者所在地工商行政管理机关管辖。(×)
10、“农民购买、使用直接用于农业生产资料”这种生产消费者
,不适用《消费
权益保护法》。(×)
11、消费者申诉后,还可以协商和解,达成和解协议的,可以请求工商行政管理
机关根据和解协议作出调解书,也可以撤回申诉书。
(√)
12、商家强迫张某购买手机是仅侵犯其公平交易权的行为。(×)
13、工商行政管理机关对消费者争议的调解没有强制执行力。(√)
14、消费者在购买商品或者接受服务时,有权拒绝经营者的强制交易行为。
(√)
15、消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的要
,只能向生产者
求赔偿。(×)
16.经营者出售的商品,与消费者没有约定售后责任,国家也无强制性“三包”
规定,经营者就不必承担售后的品质担保责任。(×)
17、经营者不得对消费者进行侮辱、诽谤、不得搜查消费者的身体及其携带的物
品,不得侵犯消费者的人身自由。(√)
18、消费者为2人以上,其申诉的是共同标的的,工商行政管理机关认为可以合并受理的,无须经当事人同意,可确定为共同申诉。(×)
19、经营者和消费者的约定不符合有关法律法规规定的务。
,也要按照约定履行义
(×)
20、王某为图便宜,购买了一些明知是盗版的光盘,结果根本无法播放,王某可以依《消费者权益保护法》请求保护其权益。(×)
21、保护消费者合法权益只是消委会和各级工商管理部门的责任。(×)
22、国家不支持个人或除了消委会之外的组织对损害消费者合法权益的行为进行
监督。(×)
23、消费者有权要求经营者提供的商品和服务,符合保障人身、财产安全的要求。
(√)
24、消费者有权要求经营者提供商品的产地、生产者、主要成份、检验合格证明、
使用方法说明书、售后服务、或者服务内容、规格、费用等有关情况。(√)25、消费者有权自主选择商品品种或者服务方式,自主决定购买或不购买任何一种商品,接受或者不接受任何一项服务。(√)
26、经营者和消费者的约定不符合有关法律法规规定的务。
,也要按照约定履行义
(×)
27、消委会不能参与有关行政部门对商品和服务的监督、检查。(×)
28、消费者在购买使用商品或接受服务时,其合法权益受到损害的,因原企业分立、合并的,可以向变更后承受其权利义务的企业要求赔偿。(√)
29、消费争议通过仲裁途径解决的前提条件是经营者与消费者事先必须有仲裁协议。(×)
30、在商品购买者和使用者相分离时,只有购买者才是消费者。(×)
(三)单选题(46题)1、广东省实施《中华人民共和国消费者权益保护法》办法规定:经营者按“三包”规定承担退货责任的,应当按照商品的发票价格(B)货款。A、两次退清B、一次退清C、不限次数退清2、根据《工商行政管理机关受理消费者申诉暂行办法》规定,工商行政管理机关应当在收到消费者申诉书之日起(C)日内终结调解;调解不成的应当终止调解。A、30B、45C、60D、903、广东省实施《中华人民共和国消费者权益保护法》办法第二十一条规定:从事照相冲印的经营者,造成消费者胶卷、底片损坏或者丢失的,应当按损坏或者丢失胶卷、底片的(C)倍给予赔偿。A、2B、5C、10D、20
4、广东省实施《中华人民共和国消费者权益保护法》办法第八条规定:实行“三包”的商品有质量问题的,自售出之日起七日内,经营者应当根据消费者的要求予以退货、更换或者修理;十五日内,应当根据消费者的要求予以(B)。
A、退货、更换
B、更换、维修
C、退货、维修
D、维修
5、根据《中华人民共和国产品质量法》第四十三规定人身、他人财产损害的,受害人可以向(C)索赔。
:因产品存在缺陷造成
A、经营者
B、销售者
C、经营者或销售者皆可
6、根据《中华人民共和国产品质量法》第四十二条的规定,由于销售者的过错使产品存在缺陷,造成人身、他人财产损害的,(A)应当承担赔偿责任。
A、销售者
B、供货者
C、生产者
7、根据《中华人民共和国产品质量法》第四十五条的规定,因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为(C),自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。
A、半年
B、一年
C、两年
D、三年
8、根据《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定,经营者以邮购方式提供商品的,应当按照约定提供。未按照约定提供的,经营者应当(A)。
A、履行约定或者退回货款
B、双倍返还货款
C、三倍返还货款
9、根据广东省实施《中华人民共和国消费者权益保护法》办法规定按“三包”规定承担更换责任的,应当免费为消费者(B)产品。
:经营者
A、免费维修
B、更换同型号同规格
C、更换其它
10、对国家规定或者经营者与消费者约定包修、包换、包退的商品当
,经营者应
负责修理、更换或者退货。在一年保修期内修理(B)次仍不能正常使用的,经营者应当负责更换或者退货。
A、一B、二C、三D、四11、消费者为(B)购买、使用商品或者接受服务,其权益《受消费者权益保护法》保护。A、生产需要B、生活消费需要C、个人需要D、家庭需要12、经营者的下列行为中,没有违反《消费者权益保护法》规定的义务的是(D):A、店堂告示“商品一旦售出概不退换”B、店堂告示“未成年人须由成人陪伴方可入内”C、顾客购买两条毛巾索要发票,经营者以“小额商品,不开发票”为由加以拒绝D、出售蛋类食品的价格经常变化
13、一日,李女士在家中做饭时高压锅突然爆炸,李女士被炸飞的锅盖击中头
部,抢救无效死亡。后据质量检测专家鉴定,高压锅发生爆炸的直接原因是设计不尽合理,使用时造成排气孔堵塞而发生爆炸,本案中,可以以下列何种依据判定生产者承担责任?(A)
A.产品存在的缺陷B、产品买卖合同约定
C.产品默示担保条件
D.产品明示担保条件
14、根据《移动电话机商品修理更换退货责任规定》第八条的规定机主机三包有效期是(C):
,移动电话
A、3个月
B、半年
C、一年
D、两年
15、消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利,简称(A)。
A、安全权
B、知情权
C、结社权
D、求偿权
16、消费者享有知悉其购买的商品或接受服务的真实情况的权利(D)。
,简称
A、安全权
B、求偿权
C、结社权
D、知情权
17、下列产品中需要有警示标志或中文警示说明的是:(ACD)
A、有副作用的药品
B、书籍
C、易燃易爆物
D、需稀释方可使用的农药
18、受理消费者申诉,经争议双方同意,需要延长期限,但最长不超过(B)日,检测、鉴定时间不计算在内。争议双方不能达成调解协议的,应终止调解。
A、30
B、60
C、90
D、120
19、承办单位接到申诉举报后,应及时调查处理。对属特急级的申诉,应()赴现场处理;对一般性的申诉,应()个工作日内处理。(C)
A、立即、5B、次日、10C、立即、15D、次日、5
20、产品自售出之后起(D)日内,发生性能故障,消费者可以选择退货、换货或修理。退货时,销售者应当按发票价格一次退清货款,然后依法向生产者、供货者追偿或者按购销合同办理。
A、30B、20C、15D、7
22、根据《中华人民共和国产品质量法》第十七条的规定,依照本法规定进行监督抽查的产品质量不合格的,由实施监督抽查的产品质量监督部门(C)。
A、予以公告B、吊销营业执照C、责令限期改正
23、抽奖式有奖销售,最高奖是实物或者其他形式奖励的,以其同期、同类市场价格折算不得超过(B)元。
A、2500元B、5000元C、7500元D、10000元24、依法经(D)认定为不合格的商品,消费者要求退货的,经营者应当负责退货。A消费者协会B法院C行业协会D有关行政部门
25、甲厂生产一种易拉罐装碳酸饮料。消费者丙从乙商场购买这种饮料后,在开启时被罐内强烈气流炸伤眼部,下列答案中最正确的是哪项?(D)
A、丙只能向乙索赔B、丙只能向甲索赔C、丙只能向消费者协会投诉,请其确定向谁索赔D、丙可向甲、乙中的一个索赔
26、甲在向消费者出售大米时,在秤盘上安放磁铁,这样八两重的东西在秤上显示出一斤的重量。甲侵害的是消费者的(C)。
A.知情权B.自主选择权
C.公平交易权D.获得有关知识权27、消费者在展销会购买商品,其合法权益受到损害,且展销会已经结束的,消费者可以依法向(A)要求赔偿。A.展销会举办者B.展销会监管者C.展销会场地提供者D.展销会批准单位28、在中国境内市场销售的进口食品,必须使用(B)标识。A、英文B、中文C、外文D、本国文字29、因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权,在造成损害的缺陷产品交付最初消费者满(C)丧失;但是,尚未超过明示的安全使用期的除外。A、2年B、5年
C、10年D、15年30、经营者提供商品或服务,应向消费者出具购货凭证或服务单据;消费者索要购货凭证或服务单据的,经营者(A)出具。A、必须B、不一定C、可以D、视具体情况31.对(A),消费者要求经营者修理、更换或退货的,经营者应承担运输等合理费用。A、三包的大件商品B、三包的所有商品C、三包的家用电器D、所有商品32、达成调解协议的,办案机构应制作《消费者申诉案件调解协议书》。调解书(C),由调解人员、申诉人、被申诉人三方签名或盖章,同时加盖调解单位印章,三方各执一份。A、一式一份B、一式二份
C、一式三份D、一式四份33、消费者因消费争议向消费者协会投诉的,消费者协会应当自收到投诉之日起(B)个工作日内作出是否受理的决定,并告知消费者。A、5B、10C、20
34、经营者在提供商品或服务时,应当提供必要的技术指导、使用演示或说明书、保修凭证、购货发票或服务单据、商品检验合格证明等,还应当明示服务项目、(A)。
A、标明收费价格B、标明出厂日期C、标明厂名厂址35、消费者协会决定受理的,应当在(B)日内进行调查、调解;投诉事项紧急的,应当立即进行调查、调解;不予受理或者受理后调解不成的,应当说明理由,并告知消费者可以选择的其他解决争议的途径。A、10个B、20
C、30
36、消费者为(B)需要购买、使用商品或者接受服务,其合法权益受《中华人民共和国消费者权益保护法》保护。
A、生产
B、生活
C、服务
38、经营者应当为消费者提供安全的消费环境,对有危险性因素的项目或地方,应当(A)。
A、设有警示标牌
B、设有保护装置
C、提供保护人员
39、消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的(B)的权利。
,享有依法
A、退回商品
B、获得赔偿
C、追究刑事责任
40、消费者因产品缺陷造成人身、财产损害的,根据“谁销售谁负责”的原则,可以向(C)要求赔偿,也可以向生产者要求赔偿。
A、生产者的主管部门B、工商部门C、销售者D、消费者协会41、实行“三包”的商品有质量问题的,自售出之日起(B)日内,经营者应当根据消费者的要求予以退货、更换或者修理。A、5B、7C、1042、根据广东省《消费者权益保护法实施办法》的规定,经营者按照“三包”规定承担修理责任的,应当在(B)内修复,并不得收取任何费用。A、10天B、20天C、30天43、根据广东省《消费者权益保护法实施办法》的规定,经营者在(C)内未能修复或者在包修期内两次修理仍不能正常使用的,应当根据消费者的要求,负责退货或者更换。A、十五天B、三十天
C、六十天
44、经营者提供商品或者服务,销售国家明令淘汰的商品的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的(A)。
A、一倍B、两倍C、三倍45、消费者购买商品,在保修期内(A)次修理仍不能正常使用的,经营者应当负责更换或者退货。A、2B、3C、4D、546、经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求,对(D)的商品,应当向消费者作出真实的说明和明确的警示,并说明和标明正确使用商品的方法以防止危害发生的方法。A、不合格B、未经检验C、数量不足
D、可能危及人身、财产安全
(四)多选题(40题)
1、消费者和经营者发生消费者权益争议的,可以通过下列途径解决(ABCD):
A、与经营者协商和解;
B、请求消费者协会调解;
C、向有关行政部门申诉;
D、根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁;
2、消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利;这个权利包括下列的内容(BCD)。
A、要求经营者提供商品的进货价格;
B、要求经营者提供商品的产地、用途、性能、主要成分;
C、要求经营者提供商品的生产日期、有效期限;
D、要求经营者提供商品的使用方法说明书、售后服务的内容。
3、根据《中华人民共和国产品质量法》的规定,生产者应当对其生产的产品质量负责;产品质量应当符合下列要求:(ABCD)
A、不存在危及人身、财产安全的不合理的危险;
B、有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的标准;
,应当符合该
C、具备产品应当具备的使用性能,但是,对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外;
D、符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准,符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。
4、下列行为属于侵犯消费者合法权益的行为有(ABCD):A、经营者以暴力或者其他方法公然侮辱消费者;B、经营者或捏造事实诽谤消费者;C、搜查消费者的身体及其携带物品;D、侵害消费者的人格尊严或者侵犯消费者人身自由5、《欺诈消费者行为处罚办法》规定,经营者在向消费者提供商品中,有下列情形之一的,属于欺诈消费者行为:(ABC)A、销售掺杂、掺假、以假充真,以次充好的商品的;B、销售“处理品”、“残次品”、“等外品”等商品而谎称是正品的;C、以虚假的“清仓价”、“甩卖价”、“最低价”、“优惠价”或者其他欺骗性价格表示销售商品的;D、以自己的真实名称和标记销售商品的;6、经营者提供商品或者服务,造成消费者或者其他受害人残疾的,应当支付以下哪些费用:(ABCD)A、医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入费用;
B、残疾者生活自助具费、生活补助费;
C、残疾赔偿金;
D、由受害人抚养的人所必须的生活费。
7、以下哪些属于经营者应当履行的义务:(AC)
A、听取消费者对其提供的商品或者服务的意见,接受消费者的监督;
B、搜查消费者的身体及其携带的物品;
C、按照国家有关规定向消费者出具购货凭证或服务单据;
D、以虚假广告宣传商品或者服务的质量状况。
8、经营者提供商品或者服务,以下哪几项属于欺诈消费者行为:(BCD)
A、销售包装陈旧,但未过期或变质的商品;
B、销售国家明令淘汰的商品的;
C、以虚假广告欺骗和误导消费者;
D、骗取消费者预付款而不提供商品或服务的。
9、经营者不得以下列哪些方式作出对消费者不公平、不合理的规定轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。(ABCD)
,或者减
A、格式合同形式;
B、通知形式;
C、声明形式;D、店堂告示形式。10、有下列情形之一的,应当终止处理申诉:(ABCD)A、调解的申诉案件,争议双方在规定期限内,未能达成调解协议或者已达成调解协议,一方不履行的;B、应当作调解处理的申诉案件,争议双方有一方坚持不愿调解的;C、消费者提出申诉后,自行与经营者协商达成和解的;D、申诉人在调解期间失踪或无法取得联系的;11、申诉举报机构受理如下违法违章行为的举报:(ABCD)A、对侵害消费者合法权益行为的举报;B、对制售假冒伪劣商品行为的举报;C、对走私贩私行为的举报;D、对违反企业登记管理法规行为的举报;12、以下情况被列为重大、紧急案件:(ABCD)A、不及时调查取证,可能造成相关证据灭失,导致消费者严重损失或造成恶劣影响的案件;B、正在发生的严重侵犯消费者合法权益的恶性事件;C、造成消费者伤、残、亡等人身伤害的案件;
D、严重扰乱市场经济秩序的突发事件;13、经营者提供商品或者服务,造成消费者或者其他受害人人身伤害的,应当(ABC)A、支付医疗费B、治疗期间的护理费C、因误工减少的收入D、抚养费14、已删除。15、经营者以预收款方式提供商品或者服务的,应当按照约定提供。未按照约定提供的,应当按照消费者的要求(ABCD)A、履行约定B、退回预付款C、承担预付款的利息D、承担消费者必须支付的合理费用16、消费者与经营者进行交易,享有(ABCD)的权利A、知悉真实情况的权利B、自主选择的权利
C、公平交易的权利D、依法获得赔偿的权利17、享有求偿权的主体是因购买、使用商品或接受服务受到人身、财产损害的消费者,包括(ABCD)。A、商品的购买者B、商品的使用者C、服务的接受者D、因偶然原因在事故现场受到损害的其他人18、(ABC)是国家规定的实行强制“三包”的商品A、冰箱B、手机C、农机产品D、工艺鞋19、购货凭证和服务单据通常表现为(ACD)A、发票B、支票C、收据
D、保修单
20、消费者与经营者因商品和服务质量发生争议需要进行检测、鉴定的由下列哪些机构进行检测、鉴定,所需费用由责任方承担(ABCD)
,可以
A、双方约定的检测、鉴定机构
B、国家法定的检测、鉴定机构
C、受理申诉行政部门指定的检测、鉴定机构
D、受理投诉的消费者委员会指定的检测、鉴定机构
21、经营者提供商品或者服务;造成消费者财产损害的,应当按照消费者的要求承担(ABCD)民事责任
A、修理、重作、更换、退货、补足数量
B、退还货款
C、支付服务费
D、赔偿损失
22、工商所处理消费者申诉,有权行使下列哪些职权收集证据(ABCD)
A、要求当事人举证
B、询问当事人
C、查询、复制与消费者权益争议有关的协议、帐册、单据、文件、记录、业务函电和其他资料
D、收集其他有关证据23、(ABC)行为属于欺诈消费者的行为。A、销售“处理品”而谎称是正品的B、故意短斤少两C、偷换原材料的D、拒绝补足商品数量的24、造成消费者或共他受害人残疾的,经营者应支付(ABCD)等费用。A、治疗期间的护理费B、因误工减少的收入C、生活补助费D、残疾者原扶养的人所必需的生活费用
25.下列情形中,不适用三包的是:(ABD)A、因用户使用保管不当而损害的B、自行拆动产品的C、有包修单和发票的D、保修单上填写的产品号与送修的产品号不符或涂改的E、对商品或者服务作引人误解的虚假宣传
26、下列是某超市的四个广告牌,其中内容不合法的是(ABC)A、商品一经售出,概不退还B、损一赔三,偷一罚十C、自由选购,谢绝咨询D、女性特区,男性免进28、消费者为生活消费需要(AB)其权益受《消法》保护。A.购买、使用商品B.接受服务C.经营生产29、经营者与消费者进行交易,应当遵循(ABCD)的原则。A.自愿B.平等C.公平D.诚信E.微利30、消费者的权利包括(ABCDE)。A.知情权B.选择权
C.公平权
D.结社权
E.监督权31、经营者的义务包括(ABCDE)
A.提供真实信息
B.出具购货凭证
C.承担三包责任
D.标明名称和标记
E.不得侮辱、诽谤、搜身及侵犯消费者的人身自由32、商品质量三包指(ABC)
A.包修
B.包换
C.包退
D.包用
33、消费者或者其它受害人因商品缺陷造成人身损害的偿。
,可以向(AB)要求赔
A.销售者
B.生产者
C.使用者
34、经营者侵害消费者的人格尊严或侵犯消费者人身自由的E)。
,应(ABCD
A.停止侵害
B.恢复名誉
C.消除影响
D.赔礼道歉
E.精神赔偿
35、消费者与经营者因商品和服务质量发生争议需要进行检测、鉴定(C
,可以由
DE)机构进行,所需费用由责任方承担。
A.消费者指定的机构
B.经营者指定的机构
C.双方约定的检测、鉴定机构
D.国家法定的检测、鉴定机构
E.受理申诉和投诉的行政部门、消委会指定的检测、鉴定机构
36、消费者获得有关知识权的内容主要包括(AD)。
A、消费知识B、结社知识C、监督知识D、消费者保护方面的知识37、国家保护消费者利益的一般形式是(ABD)。A、立法保护B、行政保护C、舆论保护D、司法保护40、经营者利用虚假广告提供商品,令消费者合法权益受到损害的,(ABC)有赔偿的责任。A、经营者B、广告经营者C、广告发布者D、广告制作者(五)简答题(2题)
1、消费者和经营者发生消费者权益争议的,可以通过哪些途径解决?答:(一)与经营者协商和解;
(二)请求消费者协会调解;(三)向有关行政部门申诉;(四)根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁;(五)向人民法院提起诉讼。2、消费者申诉应当符合哪些条件?答:(一)有明确的被诉方;(二)有具体的申诉请求、事实和理由;(三)属于工商行政管理机关管辖范围。
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医疗损害赔偿请求权的法律基础及医疗过失的认定
《希波克拉底誓言》云：“余必依余之能力与判断，以救助病人，永不存损害妄为之心。”这曾经是每个医学院学生毕业时宣读的誓言，也是他们终生之追求。中国古代亦谓“医本仁术”，从医之人当“悬壶济世”，治病救人。曾几何时，人们深信医生都是治病救人、救死扶伤之人，他们的所作所为都是为了人们的健康和生命，自然他们也不可能损害病人。然而，事与愿违，随着医学技术、医疗组织规模和医疗水平的极大提高，一方面使得过去原本无法医治的疾病得以治愈;另一方面也使得医疗的风险增大，医生稍有不慎，就会引起病人的伤害、死亡。人们日渐认识到医疗过程的不确定性、危险性，他们明白医生也可能犯错，医疗过程也可能带来损害后果，同时患者治疗后的状况与其预期效果悬殊过大，甚至引起伤亡，却又往往因其医学专业知识的匮乏，对医院有所猜疑、不满，进而医患双方引起争执、纠纷;加之民众自我保护权利意识的增强，就医人数的大量增长，致使医疗纠纷案件激增。面对越来越多的医疗纠纷案件，作为审判机关的人民法院在审理中既要切实维护医患双方的权利，又要促进医学技术的进步，使之造福于全人类，实非易事。因此，研究医疗纠纷案件中的法律问题，具有重要的理论意义和实践意义。本文拟就其中两个基本问
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题即医疗损害赔偿请求权的法律基础和医疗过失的认定，提出一些看法和认识，以求教于同仁。为了行文的简炼，本文将医患双方之“医”限定为医院。
一、医疗损害赔偿请求权的法律基础
一般情况下，当患者到医院就诊即与医院形成了医疗合同。一旦医疗损害发生，因为医院作为债务人没有适当地履行债务而构成债务之不履行;同时也因为医院侵害了患者的生命权、身体权和健康权而构成侵权行为，由此形成违约责任与侵权责任之竞合。在某些情形下，也可能因无因管理和强制医疗而形成损害赔偿之请求。
(一)医疗合同
1、医疗合同的成立。患者到医院去就诊，一般情形下通过挂号的形式向就诊医院发出要约，该要约的内容是概括性的，即请求医院诊治自己。医院向患者发出挂号单作出承诺，其内容是概括性地接受诊治病人。至此，医疗合同成立。当然，由患者以外的其他人挂号不影响患者向医院的要约。特殊情形下，若病人急诊未挂号即到诊疗室求医，医生即采取紧急措施救治，此时医疗合同亦成立，此种情形下合同之所以成立，是基于《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第22条规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习
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惯或者要约表明可以通过行为作出承诺除外。”
在要约和承诺的概括性内容上，虽为概括但有一定范围，就其症状进行诊治，换言之，医院并非对患者的所有疾病均承诺诊治，而仅对症状所反映的可能疾病进行诊治。
2、医疗合同的法律性质
医疗合同作为一个民事合同，是否可归于现行《合同法》分则的有名合同或与其类似民事合同?笔者认为，医疗合同就其法律性质而言它不能归于或类似于《合同法》分则规定的有名合同，它是一种复合型合同，这是由医疗合同自身的特点决定的。医疗合同的合意基本上是一种概括性，其合同的具体内容有赖于医疗行为的特点、法律法规的规定及长期形成的习惯。由于医疗活动自身的复杂性，决定了医疗合同内容的非单一性和复杂性。具体讲，在医疗合同中，涉及医疗事务方面的处理如诊疗、手术等，是属于医院受患者的委托而实施医疗行为的合同内容，由此对患者造成的损害，可适用《合同法》的调整;而对涉及在检验、诊治中使用的药品或医疗器械及其他日用品造成的损害，除《合同法》外，还可以适用《消费者权益保护法》、《产品质量法》等;对患者及其家属因在医院住宿而致损害的，其具有租赁合同的性质，可适用《合同法》、《消费者权益保护法》等。总之，医疗合同作为一种民事合同，它是一种独立的合同，它不归属也不类
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似于《合同法》中的任何有名合同。
3、医疗合同的内容——从医院的角度考察其权利义务。
在医疗合同中，医患双方的权利义务是相互的，即医院的权利则是患方的义务;患者的权利，即是医院的义务。由于医患双方引起的纠纷大多是患者对医院诊疗不满所致，且医院作为专业性一方在诸多方面处于“强势”，因此，本文在考察医院的权利义务时，重点在医院的义务上。
(1)医院的义务：
A、诊疗义务：所谓诊疗是指医院的医师根据患者的概括性陈述病症和要求，运用专业医学知识和技术、仪器设备及药物等手段，为患者提供的紧急救治、检查、诊断、治疗、护理、保健、医疗美容及与之相关的后勤和管理等维护患者生命健康所必须的活动的总和。在诊疗义务认识上，从患者的角度要明确这一义务是通过各种医学方面的手段来履行的，换言之，患者要明白医院为其医治所尽之义务是从过程来考察，而不能以结果来考察，即不能认为未医治好，则医院就违反了诊疗义务。在此意义上，医疗合同是“手段合同”，不是“结果合同”。之所以医疗合同具有“手段性”，是因为医疗行为本身的不确定性和现代医疗不能征服所有的疾病。
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B、制作、保存病历的义务：《医疗机构管理条例实施细则》(以下简称《实施细则》)第53条规定：“医疗机构的门诊病历的保存期不得少于十年;住院病历的保存期不得少于三十年。”《病历书写基本规范(试行)》第1条规定：“病历是指医务人员在医疗活动过程中形成的文字、符号、图像、影像、切片等资料的总和，包括门(急)诊病历和住院病历。”第2条：“病历书写是指医务人员通过问诊、查体、辅助检查、诊断、治疗、护理等医疗活动获得的有关资料，并进行归纳、分析、整理形成医疗活动记录的行为。”这一规定说明了制作、保存病历是医院的义务。
C、征得患者同意的说明义务：《医疗事故处理条例》(以下简称《处理条例》)第11条规定：“在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询;但是，应当避免对患者产生不利后果。”《实施细则》第62条规定：“医疗机构应当尊重患者对自己的病情、诊断、治疗的知情权利。在实施手术、特殊检查、特殊治疗时，应当向患者作必要的解释。因实施保护性医疗措施不宜向患者说明情况的，应当将有关情况通知患者家属。”《中华人民共和国执业医师法》(以下简称《执业医师法》)第26条规定：“医师应当如实向患者或者其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果。医师进行实施性临床医疗，应当经医院批准并征得患者本人或者家属同意。”这些规定表明医院
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有征得患者同意的说明义务，之所以要设定该义务，是因为医疗行为本身可能产生危及生命、损害身体机能等后果，医师须对患者以明确、具体的说明，由患者决定医疗行为之进行。
D、转诊义务：《医疗机构管理条例》第31条规定：“医疗机构对危重病人应立即抢救，对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊。”该条规定了医疗机构的转诊义务。一般而言，医院限于设备条件及专长，无法确定病人的病因或提供完整的治疗时，应建议病人转诊。危急病人，作适当急救处置后，再转诊。
E、继续治疗的义务：医院在治疗过程中，不得随意中断治疗。这是基于医患双方不对等关系而确定的，即医师具有专业的医学知识和技能，处于“强势”;患者明显不具备医学专业知识、技能，处于“弱势”，因此基于道德和诚实信用原则，医院不得随意中断治疗，而应在医德和诚信原则下继续治疗。
F、保护患者安全及指导、保密义务：在诊疗过程中，为保证治疗的效果，医院应保证患者的安全，如免受感染和其他危及患者安全的因素发生，由此形成保护患者安全之义务;为使诊疗获得良效，或为避免不良结果，对患者进行指导服务药品的方法，起居饮食的禁忌，病情及预后等应详细告知患者，使其有所了解及遵循，从而形成指导义务;《执业医师法》第22条第3项规定：“……保护患者的隐私”，
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基于医患双方的信赖关系，医院对患者有保密的义务，尤其是涉及患者个人隐私。
(2)医院的权利：
A、收取治疗费用的权利：医院实行有偿服务，患者应在诊疗完成时向医院支付治疗费用。
B、诊疗、研究权：包括在诊疗过程中对疾病的调查、检查，医学处置等，对疾病的治疗与预防进行研究等，某些应征得患者同意情况下，如进行药物实验、手术实验、基础数据监测时，须征得患者的同意。即诊疗、研究权利的行使在一定情况下受患者同意和授权的限制。
C、特殊干涉权：一般情形下，医师诊疗活动服从于病人自主权利，但在某些特殊情况下，若病人的自主权与生命的价值、社会公序良俗发生冲突时，医师得以适度干涉。如患者要求“安乐死”，医师得以拒绝的方式干涉。
(3)与医院的权利义务相关联的患者协力行为---法律上的不真正义务
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在整个医疗过程中，患者的配合即协力是绝对必要的，患者应如实告知症状，据实回答医师的问诊，按时服药、按时就诊等，否则，再优秀的医师、再好的医院亦无法实施治疗。但如果患者不配合怎么办?医院对此可否有请求患者配合的权利?这须考察患者的不配合在法律上的意义何在。就一般意义上而言(除去少数疾病如传染病须强制诊疗外)，患者的这种配合在法律上可定义为“不真正义务(对己义务)”。按王泽鉴先生说法，不真正义务是指“相对人通常不得请求履行，而其违反亦不发生损害赔偿责任，仅使负担此义务者遭受权利减损或丧失之不利益而已”(《民法学说与判例研究》(4)，王泽鉴著，中国政法大学出版社1988年版第104页)。换言之，就患者而言，当其不协力(不配合)时，并无法律上的多大责任，但其自行承担对自己健康不利的后果;就医院而言，若出现医疗过失，可减轻其损害赔偿责任。
(二)违约责任与侵权责任的竞合
前已述，因医疗损害赔偿提起的诉讼，存在违约责任与侵权责任的竞合。按照《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求承担侵权责任。”说明法律允许当事人主张合同之债或侵权之债。至于当事人如何行使请求权，可按照1989年6月12日最高人民法院在《全国沿海地区涉外、涉港澳经济
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审判工作座谈会纪要》中指出的：“两个诉因并存的案件的受理问题，一个法律事实或法律行为有时可以同时发生两个法律关系，最常见的是债权关系与物权关系并存，或者被告的行为同时构成破坏合同和民事侵害，原告可以选择两者之中有利于自己的一种诉因提出诉讼。但当事人不得就同一法律事实或者法律行为，分别以不同的诉因提起两个诉讼。”由此，在医疗损害赔偿之诉中，因存在违约责任与侵权责任的竞合，当事人可选择其中之一最有利于自己的诉因提起诉讼。那么，侵权责任与违约责任之不同点何在?医疗损害赔偿中，以侵权为由和以债务不履行违约为由提起诉讼，有何异同?
1、侵权责任与违约责任之区别
按通说，二者的主要区别是：
(1)归责原则不同：一般侵权责任适用过错责任原则;违约责任适用严格责任原则。
(2)举证责任不同：侵权责任中，一般侵权行为应由原告举证，证明被告有故意或过失;而违约责任，原告只证明被告违约并造成损害即可，无须证明被告是故意或过失。
(3)责任形式不同：侵权责任的形式为赔偿损失、消除影响、恢
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复名誉、赔礼道歉;违约责任的形式为实际履行、支付违约金、损害赔偿、定金责任等。
(4)赔偿范围不同：违约责任赔偿范围主要是财产损失;侵权责任不仅包括财产损失，也包括因人身伤害的赔偿和精神损害的赔偿。
(5)诉讼时效期限不同：合同诉讼时效一般为两年;侵权的诉讼时效有关人身伤害的，则是一年。
2、医疗损害赔偿之诉中，违约责任和侵权责任的比较：
(1)归责原则：按前文述，违约责任适用严格责任原则，侵权责任适用过错责任原则，但我们在考察医疗损害赔偿案件时，则不尽然。如前所述，由于医疗合同是一种复合型合同，对于因医疗合同中的买卖、租赁等引起的损害赔偿时，适用严格责任无疑。但对于因诊疗债务之不履行引起的医疗合同损害赔偿，适用的归责原则应是过错责任原则，而非严格责任原则。理由是：其一，诊疗债务作为一种手段债务，只能通过认定医师是否未尽注意义务，进而认定其是否违约，这与侵权责任中因医师未尽注意义务致过错是一致的，就其实质均是以过错责任为基础;其二，符合《合同法》规定之精神。现行《合同法》通过总则部分第107条将严格责任作为违约责任的归责原则，但并不妨碍分则部分的某些有名合同在某些场合仍适用过错责任原则。如合
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同法第189条规定：“因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应承担损害赔偿责任。”第374条规定：“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赠偿责任。”
(2)举证责任之分配：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，由此可见，以侵权之债提起的医疗损害赔偿，患者只需证明损害事实及医疗行为之存在即可，而医院须举证证明自己无过错;以合同之债提起的医疗损害赔偿，患者作为合同一方当事人仍只需证明医疗合同这一客观存在的事实和损害事实，由医院举证证明没有过错(适用过错原则)，或没有违约(适用严格责任时)，所以二者在举证责任分配上没有什么区别。
(3)责任形式：在医疗合同因违约承担责任时，由于双方订立合同时一般未约定有违约金和定金，因此，主要责任是赔偿损失的责任，这与因侵权应承担责任是一致的，也是赔偿损失。
(4)诉讼时效：违约之诉的时间是两年;提起侵权之诉为一年。二者有所不同。
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(5)赔偿范围：违约责任主要赔偿财产损失;侵权责任包括财产损失，也包括对人身伤害和精神损害，这是二者的最大不同之处。
(三)无因管理与强制医疗
1、无因管理：在特定情形下，医疗损害赔偿也可能是基于无因管理，如与患者无任何关系的第三人将意识不明或不能作意思表示的患者送到医院就治，而该第三人无负担医疗费用的意思表示，则依《中华人民共和国民法通则》第93条的规定：“没有法律或约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”即医患双方构成无因管理，但若患者由此提起损害赔偿，仍属侵权责任之范畴。
2、强制诊疗：当国家基于医疗的特殊性和对国民生命和身体健康的维护，在法律上赋予医院以强制诊疗和患者的强制受诊义务。这是国家公权力介入的表现。由此引起的法律关系应是国家与患者之间的关系，不在本文讨论。
(四)结论：基于上述的分析，患者要从权利充分实现之角度而言，若因诊疗引起的损害赔偿以侵权责任为由起诉似乎更为有利;若非因诊疗行为引起的损害赔偿，如买卖、租赁等，以违约为由起诉为宜。总之，当事人有选择权，可以自行决定。
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二、医疗过失的认定
无论是基于违约还是侵权所要求损害赔偿的前提在于医院医疗行为中存在过失。为了更好地认定医疗过失，拟从两个方面认识，一个方面是医疗行为合法性之法理基础，另一个方面是过失的判断标准。贯穿其中的是患者权利的保护和医学科技造福人类这个主题。虽然从逻辑上说，理解和认识了医疗行为合法性之基础，则除此之外的则是非法的和过失的;同理，除过失和非法的，其他医疗行为都是合法的。但事实上在司法实践中，并非那么简单，只有很好地理解这两个方面，才能相对准确地认定医疗过失。
(一)医疗行为合法性的法律基础
医疗行为对于患者的身体或健康必然是有侵害的，换言之，由于医疗行为本身的高度风险性和危险性，医院在对患者进行诊疗活动过程中，总要对患者的身体或多或少的侵害，毫无疑问，就此形式意义上而言，此种行为具有违法性。但从价值判断出发，现在公认的是该行为并不违法。原因何在?如何判断?
1、新过失理论与违法阻却
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现行新过失理论的主要观点谓之“容许性危险(erlaubtesRisiko)”，有人又称之为“允许风险之法理”，其意见为：在一定情况下，为促进文明的发展，社会的进步，多种事业的执行，经常对他人生命、身体、财产发生危险，如不能允许这些行为，则我们的日常生活，乃至人类全体的进步与发展，都可能停滞不前甚或倒退，因此，不能困噎废食，应当允许这些形式上违法的行为存在，由此形成违法阻却的情形。运用此原理，放在医疗行为上，亦可作此解释。因对医疗方法及新药的使用，虽然存在已知或未知的风险，但为医学进步，为更多患者摆脱痛苦与绝望，应允许使用。反之，若禁绝医疗方法、新药使用可能发生的危险，则阻碍了医学进步，使更多患者处于痛苦绝望的境地。故应允许一定风险行为存在，且这些风险医疗行为人员应预见或已预见已发生损害后果，但以客观情况和社会进步及公共利益考虑，不以过失论违法更为有利。按此理论，容许性危险，虽可阻却违法，但并非毫无限度认为其行为本身合法，而是在价值判断允许范围内，始可阻却违法，超越此范围，则不再容许。判断衡量容许性危险标准是：第一，被害法益之重要性;第二，迫切危险的重大性;第三，该行为目的正当性及有效性。即：行为的正当性与迫切危险的重大性，与其容许性的范围及限度成正比，与被害法益成反比。(《民法研究(一)增订版》，邱聪智著，第304页，中国人民大学出版社2002年10月出版)
2、“知情同意”理论与违法阻却
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“容许性危险”的提出，在理论上解决了医疗行为形式不合法所产生的逻辑问题。但在实际的医疗行为中，要使医疗行为由形式上的不合法成为合法，尚须患者的同意，这就是“知情同意(InformedConsent)理论”。该理论在第二次世界大战结束、纽伦堡审判后通过的《纽伦堡法典》中首次提出，后在美国20世纪50年代后期到60年代前期审理医疗纠纷判例中逐渐形成发展，已为国际上广泛接受。简言之，“容许性危险”理论为医疗行为提供了理论上和价值判断上的支持，而“知情同意”理论则在诉讼中具有现实意义。因此，可以作为我国审判实践的借鉴。
(1)“知情同意”的法理：“知情同意”的理论是“患者自己决定权”的基础上发展而来的，所谓“患者自己决定权”是指：“在医疗过程中，法律基于保护个人尊严的目的，要求医师必须对患者个人的主体意思加以尊重，在实施关系到患者自身生命、健康安全的医疗行为时，应由患者本人作出医疗上的选择与决定，因此在实施具体的医疗行为时须以患者的同意为前提”(《医疗损害赔偿立法研究》，龚赛红著，第228页，以下简称《立法研究》)，而“知情同意理论”只是在此基础上更突出了医师或医疗机构的告知义务。这要求医师在实施每项具体的医疗行为之前都应对患者进行说明，经患者同意后方可实施，否则视为侵权。
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(2)在审判实践中如何运用“知情同意理论”?
“知情同意”顾名思义是“先知情后同意”。在审判过程中，如何认定患者是先知情而后同意?我们可以将“知情同意”分解为“知情”和“同意”两点，来分别加以认定，若患者“知情”且“同意”，则医院无过失，不承担损害赔偿责任;反之，则应承担损害赔偿之责任。
A、对“知情”的认定：对“知情”的认定，要从医师的角度和从患者的角度来认定。就医师而言，在每个具体的医疗行为实施前，都应向患者说明。我国现行的一些行政法规对此有相应规定，如《管理条例》第33条规定：“医疗机构施行的手术、特殊检查或者特殊治疗时，须征得患者的同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字;无法取得患者意见时，应当取得家属或关系人同意并签字……”，该条例对特殊检查、特殊治疗的情形，亦在第88条作了相应的规定。有学者指出，根据临床医学实践，以下诊疗活动应充分告知：第一，构成对肉体侵袭性伤害的治疗方法与手段;第二，需要患者承担痛苦的检查项目;第三，使用药物的毒副作用和个体来反应差异性;第四，需要患者暴露隐私部;第五，从事医学科研和教学活动的;第六，需要对患者实施行为限制的。此外，患者方还有权检查医疗费用，并要求逐项作出解释;有权提前得到通知，告知他由第三方支付医疗费用的补助已经终止;有权知悉医院规章制度中与其利益有关的内容(《医疗
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纠纷与损害赔偿新释解》第二版，人民法院出版社2003年1月出版，何颂跃主编，第83-84页以下简称何文新释解)。为此，医师应当：第一，向患者客观地告知其疾病情况，而非限制性地;第二，应采用通俗的语言，详细地解答患者的病情信息，告知疾病发展的规律，可能出现的预后情况及意外情况;第三，对于治疗手段和方法，应如实地告知药物治疗的必要性、存在的毒副作用、药物治疗的性质(诊断性、试验性等)，这种疾病药物治疗存在的几种方案和各自的利弊，以及自己对各种药物治疗方案的真实评价意见;第四，对于手术治疗、术前检查和讨论的论断与预定实施的手术名称、性质(探查性、治疗性)和范围，这种疾病手术治疗存在的几种方案各自的利弊，以及自己对各种手术治疗方案的真实评价意见(详见何文新释解第90-91页)。以患者的角度观察时，要注意两点：其一，医师提供的信息是否因不完全、不准确或过于专业性而不易理解致使其作出错误同意之意思表示;其二患者的智力水平是否影响其作出正确的判断，只有综合上述医患双方角度充分予以审查，才能确认患者是否“知情”。
B、对“同意”的认定：对“同意”的审查，一是要确认同意是患者基于自愿，按《纽伦堡法典》的解释是：应该使他能够行使自由选择的权力，而没有任何暴力、欺骗、欺诈、强迫、哄骗以及其他隐蔽形式的强制或强迫因素的干预;应该使他对所涉及的问题有充分的知识和理解，以便能够作出明智的决定。这要求受试者在作出决定前，使他知道实验的性质，持续时间和目的;进行实施的方法和手段;可能
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发生的不方便和危害;他的参与对他的健康和个人可能产生的影响”(《立法研究》，第224-225页)，二是要确认患者是否有能力作出同意的意思表示。对此，可参照德国法院的判定确认：即并不采用或重视行为能力的有无、年龄的大小这些民法上明确的判断标准，而注重对于本人的判断、理解能力这一最为本质的部分，因为民法的规定是为了适合社会化生产的交易而拟制的秩序，而医疗本身是针对一个个具体的人而实施的行为，在性质上有着根本的不同，同时它也符合理代民法保护弱者的理念(《医师的告知义务和患者的承诺》，段匡、何湘渝著，载《民商法论从》第12卷，梁慧星主编，第184-185页)，因此，在司法实践判案中，对那些虽由接近成年的未成年人单独作出的，在危险、侵袭性比较小的医疗上作出的同意的意思表示应认定为有效;而对一个法律上具有完全行为能力而在功能上无行为能力人(如某人在生活中受到不幸事件的打击，一时心理不平衡，在一段时间内可能难以作出理智的决定)作出的同意的意思表示则可能认定为无效。
(二)对过失认定的标准
对医疗过失的认定的标准，就法条的明确规定看，凡违反《医疗事故处理办法》第2条之规定的，按现代侵权法中的“违法推定过失”理论，应认定为过失，则其可作为判定过失的法定标准，其次，我们在认定过失时，还存在法理上和实践上认定的标准。现分述之：
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1、判定医疗过失之违法性标准：
治疗过程中凡违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范，常规的医疗行为，应认定为过失。对诊疗护理规范、常规的理解是：这些认疗护理规范、常规是根据人民的或权威的医学理论、规范所确定的技术准则等，它们在行业中应是被普遍采用的技术标准和操作规程，既可以是成文的，也可以是经同行业认可和约定俗成的。
2、判断医疗过失之抽象标准
在第一个判断医疗过失的标准而言，只要违反了医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规的，则存在医疗过失，但若法无明文规定的情况下，如何判定医疗过失?这需要运用以“合理的技能与注意(reasonableskillandcare)”为主要因素的抽象标准确定。
(1)“合理的技能与注意”是判定医疗过失最主要的标准
就实质上而言，医疗过失是一种业务过失。因此，在学术上判断过失的标准是以通常医师的正当技术水准及注意义务为判断标准，在
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英美判例上谓之“医师成员之平均、通常具备之技术(theskillnormaltotheaveragemember)”。按此标准，在审判实践中，法官要依据事实判定医院在对患者进行医疗活动时，是否已经尽到其相应专业要求的注意、学识及技能标准。若符合此标准，则不存在过失，不应承担赔偿责任;反之，则应承担。据此标准，当医院认为其现有的医疗水准不能医治时，则产生了其转诊和说明之义务;当医院采用了超出一般技术标准之上的技术施之于患者时，须认真权衡，同时须对患者尽详尽说明的义务。
(2)医疗环境、专门性和紧急性因素亦是判定医疗过失之标准
A、所谓医疗环境系指综合性大型医院与一般的小医院、不同地域医院之差异。
我们必须承认，综合性的大型医院无论从医师的平均水准、医疗经验、技术设备等均优于一般的小医院，因此，若以该综合性的大型医院之技术水准与设备、医疗经验来判定小医院是否存在过失，明显不对等;同理，不同地域更是如此。因此，法官判定过失时，应以相近或相似的医院或同地区或类似的医院的技术水准、技术设备、医疗经验为标准。当然，若低级或落后地区的医院在知道或应知道其技术水准、技术设备、医疗经验不足时，应承担对患者尽说明和转诊义务，未尽此义务，则仍是过失。
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B、专门性因素对医疗过失判断的影响
随着现代医学的发展，分工的精细，不同学科医师之间在专业技能上存在很大的差别，仅仅以一般的医疗专业水准判定医师是不够的，由此，任何一个专业学科的医师，原则上跨学科治疗就存在过失，因此，当一名医师遇上患者之症状不属本学科处理时，应向患者尽说明和转诊的义务。当然，若治疗当时难以找到该专业的医师，但患者在被告知后仍坚持非专业医师进行医治，则判定该医师的过失标准不以专业性技术标准为标准。
C、紧急性因素对医疗过失判定的影响
当医师对医疗过程中，因时间紧迫或直接关系到患者的生死存亡，需医师作出紧急性的治疗措施，对其技能、知识和水平等的要求，要低于通常状态下。
3、结论：无论是判定医疗过失的违法性标准还是其抽象性标准，在审判实践运用时两者并非截然分开，而恰恰需结合两种标准进行综合审查，才能确认医疗过失。
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